宪法是国家的根本法、最高法，具有最高的法律效力，其他一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件都处于宪法之下。宪法是国家秩序、社会秩序形成的根本依据，是人权的最高保障，因此，保障宪法的权威和尊严，就是保障了统一的国家秩序和社会秩序，保障了人权。而宪法保障的主要方面就是排除与宪法相抵触的所有的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件的适用，排除适用的基本方法就是对宪法之下的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件的合宪性进行审查。世界各国根据本国的国情都建立了不同类型的违宪审查体制。有的由普通法院在审理案件过程中附带地对作为该案件依据的法律文件的合宪性进行审查，如美国；有的成立专门的宪法法院或者宪法委员会进行审查，如德国、法国。

全国人大至今还没有进行过一次违宪审查工作

我国的１９５４年宪法、１９７８年宪法及现行宪法根据我国的基体国情，建立了具有中国特色的违宪审查制度。即由最高国家权力机关的全国人大及全国人大常委会实施宪法监督工作，进行违宪审查；由全国人大专门委员会协助全国人大和全国人大常委会进行违宪审查。２０００年由全国人大制定的立法法依据宪法的规定，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查作了比较具体的规定。其发展主要有二：（１）规定了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行违宪审查的启动主体；（２）规定了全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行违宪审查的基本程序。

但是，非常遗憾的是，在我国，全国人大至今还没有进行过一次违宪审查工作；全国人大常委会也没有依据立法法的规定进行过一次违宪审查工作。而另一方面，在现实的社会生活中，出现了一些关于法律文件是否合宪的争议，有的并且已经诉诸诉讼之中。如男女退休不同龄的规定是否违反了宪法上的男女平等原则，公务员录用年龄为３５周岁的规定是否构成了对３５周岁以上年龄的人的歧视，等等。有的公民也依据立法法的规定向全国人大或者全国人大常委会启动违宪审查，但没有得到任何回音。如在２００３年发生在广州的孙志刚案中，毕业于北京大学的三博士就曾以公民的身份向全国人大常委会提出对国务院制定于１９８２年的《收容遣送办法》进行违宪审查的建议；北京大学法学院的贺卫方等五名教授也曾以公民的身份向全国人大提出对《收容遣送办法》进行违宪审查的建议，这两份建议最终都没有得到任何答复。

我国的违宪审查制度主要还存在四个方面缺陷

可见，我国的违宪审查制度中还存在某些缺陷。我认为，其缺陷主要表现在以下四个方面，这次十届全国人大常委会第４０次委员长会议修订后的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及新通过的《司法解释备案审查工作程序》弥补了其中的一些不足。

一、缺陷违宪审查的受理机构

宪法规定，全国人大和全国人大常委会是全国的违宪审查机关，依据立法法的规定，实施违宪审查的机关主要是全国人大常委会。我们知道，全国人大每年只召开一次会议，会期比较短，大约只有十天左右，而会议上所需要讨论和决定的问题非常之多，其不可能就具体的违宪案件进行审查；全国人大常委会是全国人大的常设机关，但根据现行宪法的规定，我国最高国家权力机关的职权主要由全国人大常委会承担，随着我国社会的发展和法治的进步，需要由全国人大常委会决定的问题亦非常之多，其也不可能就具体的违宪案件进行审查。宪法规定，由全国人大专门委员会协助全国人大和全国人大常委会进行违宪审查工作，但每个委员会都分管着不同的事项，具有不同的职责，它们如何进行协助，缺乏一个统筹的机构。就有权启动的违宪审查主体而言，其是向哪一个专门委员会提出违宪审查建议？这次十届全国人大常委会第４０次委员长会议修订后的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》中初步解决了这一问题：

１、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查要求的，常委会办公厅有关部门接收登记后，报秘书长批转有关专门委员会同法制工作委员会进行审查。

２、上述机关以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查建议的，由法制工作委员会负责接收、登记，并进行研究；必要时，报秘书长批准后，送有关专门委员会进行审查。

我之所以认为，这次的《审查工作程序》只是初步解决了这一问题，是因为主要由作为全国人大常委会工作机构的法制工作委员会承担这一任务，以及由秘书长来批准，是否妥当，需要进行研究。我主张，在全国人大之下成立专门进行违宪审查工作的宪法委员会，是比较恰当的选择。

二、违宪审查程序不具体

宪法对于违宪审查程序未作任何规定，立法法对有权启动的主体向全国人大常委会启动违宪审查以后的审查程序作了一些规定：（１）与法规制定机关进行沟通；（２）专门委员会提出书面审查意见，要求法规制定机关自行纠正；（３）法规制定机关拒绝纠正的，通过常委会审议决定，撤消同宪法或者法律相抵触的法规。

鉴于立法法仅仅规定了依申请进行违宪审查下进行审查的程序，但没有对交付备案的法规进行主动审查的程序。法规备案的本意并不仅仅是收发和告知，而主要在于接收备案的机关要对交付备案的法规进行合宪审查和合法审查。这一工作应该说在以往做的不到位。全国人大常委会法制工作委员会在此前成立法规备案审查室的目的，就是要使这一审查工作做到位。

全国人大常委会法制工作委员会要将法规备案工作做到位，就必然遇到一个对可能违宪或者违法的法规进行主动审查的问题。基于此，这次的《审查工作程序》中增加了主动审查的程序：专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触的，可以主动进行审查，会同法制工作委员会提出书面审查意见；法制工作委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触，需要主动进行审查的，可以书面提出建议，报秘书长同意后，送有关专门委员会进行审查。

全国人大专门委员会或者全国人大常委会法制委员会主动进行审查，仍然属于启动违宪审查的范畴，并不是对启动以后的审查程序的规定。

从上述我国立法法和这次的《审查工作程序》中所规定的违宪审查的程序可以看出，我国违宪审查的程序仍然存在着操作性不强的问题。关于受理的程序、审查的组织和程序及审查后的效力等均未作规定。

三、关于启动主体的规定不明确

宪法关于有权启动违宪审查的主体未作规定，立法法则规定了较为广泛的启动主体范围，可以说几乎涵盖了所有的社会主体，特别是任何公民个人均有权启动违宪审查。这次的《审查工作程序》在启动违宪审查主体上作了与立法法相同的规定。

立法法和审查工作程序关于启动违宪审查主体的规定，在理念上是不清楚的。从世界各国违宪审查制度中所规定的享有启动违宪审查权的主体看，体现了两种不同的理念，即或者是保障个人权利，或者是保障宪法秩序。美国式的司法审查制体现的是前者，德国式的宪法法院审查制体现的是后者。如果是前者，就只能是受害人在普通的法律诉讼过程中，向审理案件的法院提出违宪审查请求；如果是后者，就只能是国家的特定领导人在法律通过以后的法定时间内、在没有发生案件的情况下，向宪法法院提出违宪审查请求。

此外，从实施违宪审查的实际情形看，所有的社会主体在不预设任何条件的情况下，都可以提出违宪审查请求，违宪审查机关是绝对没有可能进行违宪审查的。

因此，立法法和审查工作程序中规定的第一类主体的可行，即国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市人大常委会可以在没有任何条件的情况下，向全国人大常委会提出违宪审查请求。而第二类主体，即其他国家机关、社会团体、企业事业组织和公民向全国人大常委会提出违宪审查请求，必须附加一定的条件，进行必要的限制。通常情况下，其条件包括受害人、穷尽法律救济、在法定时效之内。

四、违宪审查的对象不周全

宪法第５条第２款规定，一切法律、行政法规、地方性法规都不得同宪法相抵触；第３款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。从宪法第５条的规定看，我国违宪审查的对象主要是法律、行政法规、地方性法规，其中是其他国家机关及社会组织制定的规范性文件。

立法法是控制、调整和规范立法行为的法律，因此，其从立法控制出发，第９０条规定，如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违反宪法或者法律，可以向全国人大常委会提出违宪审查请求。其所确定的违宪审查对象为行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例三类。

宪法是从总体上控制、调整和规范国家权力的法，因此，直接依据宪法所实施的行为即宪法行为都是违宪审查的对象，换言之，违宪审查的对象仅仅限于那些直接依据宪法所实施的行为。国家机关依据法律所实施的行为即法律行为是违法审查的对象，而非违宪审查的对象。

可见，宪法所规定的违宪审查对象是全面的，而立法法规定的违宪审查对象存在不足。立法法规定的不足之一是，法律是否是违宪审查的对象未作规定；不足之二是司法解释是否是违宪审查的对象未作规定。

司法机关作出具有一般规范效力的司法解释迫于无奈

在我国，法律的可操作性往往不够，同时，法律的修改也往往滞后于社会实际，这样，司法机关就不得不作出具有一般规范效力的司法解释，以弥补法律的不足。因此，司法解释实际上具有一定的创制性，而不纯粹是法律的“解释”，即司法解释实际上具有一定的“造法”功能。根据最高法院的规定，地方各级法院在审理案件时，必须援引司法解释的规定。法院对司法解释的规定必须“援引”，而不能怀疑其合宪性和合法性。这样，司法解释实际上处于高于行政法规、地方性法规的地位，甚至高于法律的地位。

此次修订的《审查工作程序》和《司法解释备案审查工作程序》弥补不足

《司法解释备案审查工作程序》规定，最高法院、最高检察院制定的司法解释，应当自公布之日起３０日内报送全国人大常委会备案；国务院等国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同宪法或者法律相抵触，均可向全国人大常委会书面提出审查要求或者审查建议。这次全国人大常委会第４０次委员长会议新通过的《司法解释备案审查工作程序》弥补了立法法的后一个不足，这是一个巨大的进步。

我认为，在宪法、立法法及这次修订通过的《审查工作程序》和《司法解释备案审查工作程序》关于我国违宪审查制度规定的基础上，全国人大常委会应当在违宪审查的实践上有所作为，以此促进我国违宪审查制度的进一步完善，并丰富和推动我国的宪法学理论的发展。(中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任 胡锦光)